1. שתי תביעות, שהדיון בהן אוחד, לפיצויי נזיקין נגד המדינה וכן ארבעה חיילי צבא ההגנה לישראל - הנתבעים 2-5 (להלן: "החיילים"), בגין פציעתו של מוחמד מוסא עלי אבו עידה (להלן: "עידה") ומותם של המנוחים אנואר מקוסי, אחמד אבו בטחאן, נאהד עודה, ג'מאל עבד אלנבי, עבד אלחכים שמאלי ומגדי עביד (להלן: "המנוחים"), ביום 28.3.94, כתוצאה מירי החיילים במהלך פעילות מבצעית במחנה הפליטים ג'בליה שליד עזה.
יוער כי התביעות הוגשו ביום 27.3.01 - שבע שנים בדיוק ממועד הארוע. עוד יוער כי תביעה דומה בגין אותו ארוע שהוגשה בשנת 1995 - ת"א 921/95 - נמחקה מחוסר מעש בטרם שמיעת ראיות, וכי נוכח הסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים, הומשכו ההליכים בתביעה דנן מהמקום בו הופסקו בתיק האמור.
2. כנטען בתביעה, ביום 28.3.94 בשעה 19:30 לערך, חילקו המנוחים, שהיו אז חברים בארגון הפת"ח, כרוזים התומכים בהסכמי השלום עם מדינת ישראל. במהלך כך ירו לעברם החיילים מספר רב של כדורים מטווח קרוב, דבר שגרם למותם של המנוחים ולפציעתו של עידה, שברכבו ישבו שניים מהמנוחים. עוד כנטען, בוצע במנוחים "וידוא הריגה", קרי, ירי לראשם של המנוחים לאחר שנפצעו.
עילת התביעה מושתתת על עוולת הרשלנות המיוחסת לחיילים, עת ביצעו את הירי, כנטען מבלי שנשקפה להם כל סכנה מהמנוחים ותוך הפרת הוראות הפתיחה באש שהיו נהוגות אותה עת בצה"ל. לחילופין נטען, כי הירי בוצע בהתאם להוראות הפתיחה באש תוך שהחיילים ידעו או שהיה עליהם לדעת כי הן בלתי חוקיות בעליל.
3. מדינת ישראל נתבעת בתור אחראית ישירה למעשי העוולה של החיילים. אחריות המתבטאת, כנטען, בכך שהתירה לכוחות הבטחון לפתוח באש בניגוד להוראות הפתיחה באש, לא הורתה לכוחות הבטחון להימנע משימוש בנשק חם או בנשק בכלל בנסיבות המקרה, לא הכשירה את כוחות הבטחון לגבי שימוש בנשק או פיקחה על אופן השימוש, לא יידעה את כוחות הבטחון בדבר ההתחייבות שניתנה לעניין ההגנה ואי הפגיעה באנשי פת"ח חמושים, הנהיגה שיטת פעולה לא זהירה בנסיבות המקרה, ולא ביצעה חקירה נאותה באופן שגרם לנזק ראייתי לתובעים. מעשים אלו, כך נטען, אף היוו הפרה של התחייבות המדינה כלפי הרשות הפלסטינית ואנשי ארגון הפת"ח, לפיה אנשי כוחות הבטחון לא יפגעו בהם בהיותם חמושים.
כמו כן נטען, כי משאין מחלוקת כי המנוחים נהרגו כתוצאה מהירי שבוצע על ידי החיילים, מועבר לנתבעים נטל ההוכחה והשכנוע בדבר העדר התרשלותם, בהתאם לסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין.
הנתבעים, מנגד, כופרים באחריות המיוחסת להם ובכלל הטענות בדבר העדר פיקוח, הכשרה או הדרכה מתאימה לכוחות הבטחון. על אף שאין הם חולקים על כי המנוחים נהרגו כתוצאה מירי החיילים, טענתם היא כי בעת קרות האירוע היו המנוחים לבושים במדים מנומרים, עוטי מסכות וחמושים בנשק חם, תוך שהם חוסמים את ציר הסרגל במחנה הפליטים, מחלקים כרוזים ומחרימים כלי רכב מקומיים. משכך, כנטען, בוצע הירי לעברם באופן סביר ומידתי ובהתאם להוראות הפתיחה באש, מה גם שהירי נפסק בעת שהמנוחים חדלו להוות סכנה לכוח המעורב באירוע, וממילא, כנטען, התנהגותם של המנוחים עלתה כדי סיכון מרצון. לעניין פציעתו של עידה נטען, כי זו ארעה שעה שהתכוון לסייע למנוחים וכי אף התנהגותו עלתה כדי סיכון מרצון.
עוד כנטען, נפגעו המנוחים ועידה ממעשה העולה כדי "פעולה מלחמתית" או מעשה צבאי שבוצע מתוך צורך צבאי.
בהתייחס לאלו הוסכם כי תחילה תידון שאלת האחריות.
4. מטעם התובעים העידו, מלבד עידה, שלושה מתושבי המקום שהיו עדים לאירוע: גב' עיישה מוחמד אבו עידה, מר עלי סאלם אבו עידה ומר מחמוד עומר עותמאן וואדי (להלן: "עיישה", "עלי" ו"עומר", בהתאמה). כן העיד מר שלום ועקנין, העובד במשרד הבטחון כראש מדור תביעות בשטחים.
כן הוגשו מטעם התובעים דו"ח איסוף המידע בעקבות האירוע, ותעודת עובדת ציבור בהתייחס למסמכים המצויים בתיקי ארכיון צה"ל והמתייחסים בחלקם לאירוע.
5. מטעם ההגנה העידו חבר הכנסת מתן וילנאי, ששימוש בעת האירוע כמפקד פיקוד הדרום (ההתייחסות מכאן ולהבא לעדים תהיה בתפקידיהם בעת קרות האירוע, אלא אם כן יצויין אחרת); ראש לשכתו, מ. (ששם משפחתו כמו גם שמות משפחותיהם של מרבית החיילים הוחסו); ש., מפקד החטיבה הצפונית ברצועת עזה; א., מפקד בית הספר ללוחמה בטרור של צה"ל; א., מפקד משל"ט ג'בליה, שאישר את הפעולה נשוא התביעה; דורון אלמוג, מפקד אוגדת עזה, שערך תחקיר בדבר נסיבות האירוע; ר. פ., קצין חקירות ביחידת מצ"ח ..., שאף ערך תחקיר מצ"ח בדבר נסיבות האירוע; ע., סגן מפקד הפלוגה בעזה, ששימש ככוח חילוץ ולא היה מעורב במישרין בירי; וכן לוחמי פלוגת ... שהיו מעורבים במישרין בירי: א. , א. ור.. כן העיד ראש מדור קליעה בצה"ל, רס"ן מ. (המכונה מ.), שערך את חוות הדעת ת/42 שעניינה כללי הפתיחה באש והשימוש בנשק נשוא האירוע.
כן הוגש מטעם הנתבעים מספר רב של מוצגים, ובהם הוראות הפתיחה באש שהיו נהוגות באותה עת, מסמכים שונים שנערכו ונאספו במסגרת חקירת מצ"ח שהתבצעה בהתייחס לנסיבות האירוע, תיקי משטרה ובית משפט צבאי בעניינם של המנוחים וחוות דעת ראש מדור קליעה שעניינה הוראות הפתיחה באש ונסיבות השימוש בנשק באירוע. כן הוגשו תרשים האירוע שנערך במהלך עדותו של ר. ותרשימים באותו עניין שנרשמו על ידי א. וא., במהלך חקירתם במצ"ח.
6. כאן המקום לציין, כי בגין האירוע פתחה המשטרה הצבאית בחקירה, במסגרתה נגבו הודעות מהחיילים המעורבים וכן מהעדים המקומיים לאירוע. משהמסקנה היתה כי האירוע ענה להגדרת פעילות מבצעית הסתיימה החקירה, אולם נפתחה בשנית על פי הוראת פרקליט צבאי ראשי, נוכח תלונות שהוגשו מטעם הארגון "בצלם" בהן נטען כי החיילים ירו במנוחים לאחר שנפצעו ולא נשקפה מהם כל סכנה. נוכח אי התייצבות העדים המקומיים לבדיקות פוליגרף (בניגוד להסכמת כלל חיילי הכוח, מלבד ר., להיבדק כאמור), ובשל שיקולים נוספים שהעיקרי בהם היה התרשמות החוקר האחראי כי מדובר בפעולה צבאית לגיטימית, נסגר בשנית תיק החקירה.
7. כאמור, שני הצדדים מסכימים כי המנוחים נורו ונהרגו על ידי החיילים, הגם שנסיבות הירי וההצדקה לביצועו עומדים בלב המחלוקת ביניהם.
נסיבות האירוע המוסכמות עולות מדו"ח איסוף המידע (ת/2) שנערך מיד לאחריו, כדלקמן:
"1. ב-28 מרס 94' 18:45 לערך נתקל כוח מסתערב של פלוגת ... היושבת במאחז ג'בליה, בשישה רעולי פנים חמושים באזור צומת כביש הסרגל וחוצה רובעים 9 ו-11 מ"פ ג'בליה.
2. במהלך ההתקלויות נהרגו ששת רעולי הפנים ונפגעו מכונית מזדמנת ותושבת נוספת.
3. ב-18:00 יצא כוח מסתערב של פלוגת ..., המונה כחמישה חיילים בפיקודו של ל. [נתבע 2 - ח'ב']
לפעילות מסתערבת רכובה במ"פ ג'בליה.